Fernand Khnopff, Die verlorene Stadt, 1904
ΤΟ ΔΙΚΑΙΩΜΑ ΠΡΟΣΩΠΙΚΗΣ ΕΛΕΥΘΕΡΙΑΣ ΚΑΙ Η ΕΙΔΙΚΟΤΕΡΗ ΕΚΦΑΝΣΗ ΤΗΣ ΕΛΕΥΘΕΡΙΑΣ ΚΙΝΗΣΕΩΣ
Το Σύνταγμα αποτελεί το κανονιστικό εκείνο κείμενο με την ανώτατη τυπική ισχύ εντός της ελληνικής επικράτειας. Οι διατάξεις του δεν αποτελούν απλό ευχολόγιο. Εκφράζουν κανόνες δικαίου άμεσα δεσμευτικούς τόσο για τους πολίτες της συντεταγμένης πολιτείας, όσο και για την Διοίκηση, την νομοθετική και δικαστική εξουσία της χώρας μας. Η ανώτερη ισχύς των κανόνων δικαίου του Συντάγματος δεσμεύει τον νομοθέτη ως προς την ικανότητα θέσπισης νόμων και την υποχρέωση παράλειψης επέμβασης σε συγκεκριμένα δικαιώματα, καθιερώνει συγκεκριμένες υποχρεώσεις στην Διοίκηση τόσο για τον τρόπο θέσπισης όσο και για το ουσιαστικό περιεχόμενο των κανόνων δικαίου.
Η ελευθερία κινήσεως εντός της ελληνικής επικράτειας προστατεύεται από το δικαίωμα της προσωπικής ελευθερίας που κατοχυρώνεται στο άρθρο 5 § 3 του Συντάγματος το οποίο αναφέρει πως «η προσωπική ελευθερία είναι απαραβίαστη». Αποτελεί ειδικότερη έκφανση του παραπάνω δικαιώματος και διασφαλίζει πως η προσωπική ελευθερία θα πραγματώνεται σε κάθε έκφανση της ζωής των πολιτών. Η ελευθερία κινήσεως αποτελεί ατομικό – αμυντικό δικαίωμα (status negativus) με την έννοια της αξίωσης των πολιτών κατά της Πολιτείας για αποχή και παράλειψη από την επέμβαση στην ελευθερία που θεσπίζεται και μάλιστα με αγώγιμη αξίωση (βλ. Σπ. Βλαχόπουλο κ.ά., Θεμελιώδη Δικαιώματα, Νομική Βιβλιοθήκη, Αθήνα, 2017, σελ. 6-7).
Επιπλέον, η ελευθερία κινήσεως προστατεύεται από το Ευρωπαϊκό Δίκαιο και συγκεκριμένα από το:
α) άρθρο 21 § 1 της Συνθήκης για τη λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης,
β) τα άρθρα 9 έως 11 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (καθώς και του άρθρου 2 του Τετάρτου Πρωτοκόλλου αυτής) και,
γ) τα άρθρα 6, 12 και 45 του Χάρτη των Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης.
Τα συγκεκριμένα νομικώς δεσμευτικά κείμενα έχουν ανώτερη τυπική ισχύ των νόμων (τυπικών και ουσιαστικών) κατ’ άρθρον 28 § 1 του Συντάγματος, καθώς αποτελούν διεθνείς συμβάσεις οι οποίες ενσωματώνουν ατομικά δικαιώματα ως γενικά παραδεδεγμένους κανόνες του διεθνούς δικαίου. Εξάλλου, το διεθνές και ευρωπαϊκό δίκαιο των ανθρωπίνων δικαιωμάτων αποτελεί και εθιμικό κανόνα αναγκαστικού δικαίου (jus cogens).
Το δικαίωμα ελευθερίας κινήσεως είναι δικαίωμα με ευρύτατο πεδίο εφαρμογής. Συμπεριλαμβάνει την κίνηση των πολιτών μέσα στην Επικράτεια με οποιονδήποτε τρόπο (πεζή ή με οχήματα) και μόνο με την επιφύλαξη διατάξεων οι οποίες σκοπούν στην ρύθμιση για την ακώλυτη άσκηση όλων των δικαιωμάτων (όπως του Κώδικα Οδικής Κυκλοφορίας).
Όπως σε όλα τα δικαιώματα, έτσι και στο δικαίωμα ελευθερίας κινήσεως υπόκειται σε περιορισμούς. Ειδικότερα, στο άρθρο 5 § 3 εδ. β’ του Συντάγματος τίθεται επιφύλαξη υπέρ του νόμου για την θέσπιση περιορισμών («Κανένας […] δεν περιορίζεται, παρά μόνο όταν και όπως ορίζει ο νόμος»). Ειδικότερα, οι διατάξεις που περιορίζουν την ελευθερία κινήσεως πρέπει:
α) να θεσπίζουν αποκλειστικά γενικούς και αντικειμενικούς κανόνες και όχι ατομικούς (ρητή απαγόρευση κατ’ άρθρο 5 § 4 του Συντάγματος),
β) να μην προσβάλλουν τον πυρήνα του δικαιώματος και
γ) να σέβονται την αρχή της αναλογικότητας (άρθρο 25 § 1 του Συντάγματος).
Ως εκ τούτου, το δικαίωμα προσωπικής ελευθερίας με την έκφανσή του στο δικαίωμα κινήσεως εντός της επικράτειας δύναται να περιοριστεί όταν υπάρξει ανάγκη εξυπηρέτησης δημοσίου σκοπού, υπό τις προϋποθέσεις του Συντάγματος και της αρχής της αναλογικότητας. Αναλογικότητα σημαίνει την απόλυτη αναγκαιότητα του περιορισμού, την αποτελεσματικότητά του σχετικά με την εξυπηρέτηση του δημοσίου σκοπού που επιδιώκεται και την αναλογικότητά του εν στενή εννοία, δηλαδή να αποτελεί τον ελαφρύτερο δυνατό περιορισμό του δικαιώματος για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού και να στοχεύει σε μεγαλύτερη ωφέλεια από την βλάβη που προκαλεί, τόσο ποσοτικά, όσο και ποιοτικά (ΑΠ 5/2013).
ΟΙ ΠΕΡΙΟΡΙΣΜΟΙ ΓΙΑ ΤΗΝ ΑΝΑΧΑΙΤΙΣΗ ΤΗΣ ΠΑΝΔΗΜΙΑΣ
Μεταξύ άλλων μέτρων αναστολής δραστηριοτήτων, η Κυβέρνηση ανακοίνωσε την απαγόρευση κίνησης εντός της επικράτειας στην προσπάθεια μείωσης της διασποράς της COVID-19. Με το άρθρο 3 της Κοινής Υπουργικής Απόφασης Δ1α/Γ.Π.οικ.: 71342 (ΦΕΚ 4899/Β/6-11-2020), απαγορεύεται εν όλω η κυκλοφορία των πολιτών σε ολόκληρη την επικράτεια (§ 1), εκτός από τις μετακινήσεις για λόγους που προβλέπονται στην ΚΥΑ (§ 2) και με προηγούμενη άδεια της Διοίκησης (§§ 3 και 4).
Είναι ξεκάθαρο πως η ΚΥΑ περιορίζει το δικαίωμα της ελευθερίας κινήσεως εντός της Επικράτειας. Εξάλλου, ο νομοθέτης εκφράστηκε ρητά με την έννοια της «απαγόρευσης κυκλοφορίας» των πολιτών. Ο περιορισμός που τίθεται σε ισχύ είναι πράγματι, σύμφωνα με τις διατάξεις του Συντάγματος, γενικός και αντικειμενικός, καθ’ ότι καταλαμβάνει το σύνολο των πολιτών με αποκλειστικές εξαιρέσεις πολιτικών προσώπων για τις αναγκαίες μετακινήσεις τους με σκοπό την εκτέλεση των καθηκόντων τους, τους υπαλλήλους του Υπουργείου Υγείας ως αναγκαίους για την αντιμετώπιση της πανδημίας και υπαλλήλους της Πολιτικής Προστασίας και κάποιων σωμάτων ασφαλείας.
Σύμφωνα όμως με το Σύνταγμα, ο γενικός και αντικειμενικός περιορισμός των δικαιωμάτων δεν επαρκεί για την κρίση του ως ανεκτού κατά τις προβλέψεις του. Απαιτείται η εξέταση της τυχόν παραβίασης του πυρήνα του δικαιώματος και της θέσπισης περιορισμού συμφώνου με την αρχή της αναλογικότητας, όπως παραπάνω αναφέρθηκε.
Πυρήνας του δικαιώματος των πολιτών στην ελεύθερη κίνηση πρέπει να θεωρηθεί το αναγκαίο εκείνο πεδίο εφαρμογής του δικαιώματος, το οποίο δεν το καθιστά ανενεργό. Ως εκ τούτου, αναφορικά με την ελεύθερη κυκλοφορία των πολιτών, πυρήνας θεωρείται η δυνατότητα μετακίνησής τους τουλάχιστον για λόγους εξυπηρέτησης άμεσων αναγκών. Αξίζει να σημειωθεί ότι θα ήταν συνετό ο νομοθέτης να απαριθμήσει τις περιπτώσεις εκείνες στις οποίες απαγορεύεται η μετακίνηση και όχι τις περιπτώσεις που επιτρέπεται, καθ’ ότι οι περιορισμοί του δικαιώματος αποτελούν εξαιρέσεις και πρέπει να θεσπίζονται και να ερμηνεύονται στενά.
Ακόμη και στην περίπτωση κατά την οποία θεωρήσουμε ότι ο πυρήνας του δικαιώματος δεν παραβιάζεται με τις εξαιρέσεις που ο νομοθέτης θεσπίζει και επιτρέπει την μετακίνηση των πολιτών, τίθεται ακόμη μια προϋπόθεση. Η προϋπόθεση αυτή είναι η έκδοση προηγούμενης διοικητικής άδειας (αποστολή SMS ή φόρμα μετακίνησης), η οποία επιτρέπει την μετακίνηση των πολιτών. Η άδεια αυτή, κατά τις διατάξεις της ΚΥΑ, εκδίδεται με δέσμια αρμοδιότητα της αρχής, χωρίς να έχει δικαίωμα να αρνηθεί την έκδοσή της.
Όμως, η εξάρτηση της άσκησης του δικαιώματος ελεύθερης κυκλοφορίας από προηγούμενη άδεια της αρχής, ακόμη και στην περίπτωση κατά την οποία εκδίδεται με δέσμια αρμοδιότητα, παραβιάζει τον πυρήνα του δικαιώματος. Δεν μπορεί να νοηθεί ως ανεκτός περιορισμός ότι πέραν της απαγόρευσης κυκλοφορίας των πολιτών με εξαιρούμενες ορισμένες δραστηριότητες, η κυκλοφορία για αυτές τις ανάγκες θα πρέπει να γίνεται μετά την λήψη διοικητικής άδειας.
Η λήψη διοικητικής άδειας με δέσμια αρμοδιότητα είναι ανεκτός περιορισμός σε κάποια δικαιώματα, όταν ο περιορισμός αυτός δικαιολογείται για την απρόσκοπτη άσκηση του δικαιώματος αυτού από όλους τους πολίτες (π.χ. άδεια οικοδομής, άδεια επαγγέλματος). Σε ένα μητρικό δικαίωμα, ωστόσο, όπως το δικαίωμα της προσωπικής ελευθερίας, η υποχρέωση έκδοσης άδειας της αρχής αποτελεί στοιχείο το οποίο παραβιάζει την αποτελεσματική άσκησή του, ακόμη και εάν ασκείται για συγκεκριμένους λόγους εξαιτίας περιορισμών.
Ως εκ τούτου, η εξάρτηση της άσκησης του δικαιώματος ελεύθερης κίνησης από προηγούμενη άδεια της αρχής επεμβαίνει στον πυρήνα του δικαιώματος και πρέπει να θεωρηθεί μη ανεκτός περιορισμός του.
Η εξέταση της αρχής της αναλογικότητας γίνεται σε τρία στάδια: την απόλυτη αναγκαιότητα, την εξυπηρέτηση του δημόσιου σκοπού και την αναλογικότητα σε στενή έννοια. Η απαγόρευση κυκλοφορίας λόγω μιας παγκόσμιας πανδημίας και με σκοπό τον περιορισμό του συνωστισμού και την μείωση της διασποράς μπορεί να αποτελέσει ένα πρόσφορο μέτρο το οποίο δύναται να εξυπηρετήσει την δημόσια υγεία, ως δημόσιο σκοπό.
Αμφισβητείται όμως τόσο η απόλυτη αναγκαιότητά του όσο και η αναλογικότητα σε στενή έννοια. Το λοκντάουν κρίθηκε αναγκαίο και απαραίτητο από την Κυβέρνηση καθ’ ότι η πίεση στο σύστημα υγείας ήταν τέτοια ώστε θα υπήρχε πρόβλημα στην βιωσιμότητα του. Τίποτα, όμως, δεν εξασφαλίζει την αποτελεσματικότητα της απαγόρευσης κυκλοφορίας με την μείωση των κρουσμάτων και της μείωσης της πίεσης στο σύστημα υγείας. Παράλληλα, θα ήταν δυνατό να ανασταλούν μεν επιχειρηματικές δραστηριότητες και να επιβληθούν μέτρα τηλεργασίας, κοινωνικής αποστασιοποίησης και προστασίας (χρήση μάσκας) χωρίς, ωστόσο, να επιβληθεί το μέτρο της απαγόρευσης της κυκλοφορίας των πολιτών.
ΣΥΜΠΕΡΑΣΜΑ
Οι διατάξεις της ΚΥΑ με την οποία θεσπίζεται απαγόρευση της ελεύθερης κυκλοφορίας των πολιτών στην επικράτεια, μολονότι πρέπει να θεωρηθούν ως γενικές και αντικειμενικές, παραβιάζουν τον πυρήνα του δικαιώματος, ενώ αμφισβητείται και η τήρηση της αρχής της αναλογικότητας.
Θα ήταν πολύ προτιμότερο να θεσπιστούν μέτρα αναστολής δραστηριοτήτων με σκοπό την αποφυγή του συνωστισμού, να ενταθούν τα μέτρα κοινωνικής αποστασιοποίησης και χρήσης μάσκας και ίσως να απαγορευθούν περιοριστικά κάποιες μετακινήσεις των πολιτών (σε τέτοιο πλαίσιο, όμως, ώστε η απαγόρευση κυκλοφορίας να είναι η εξαίρεση και όχι ο κανόνας), ή έστω να καταργηθεί η προηγούμενη άδεια της διοίκησης η οποία παραβιάζει τον πυρήνα του δικαιώματος.
Το Σύνταγμα δεν υπάρχει ώστε να το ακολουθούμε à la carte, αποτελεί ένα σύνολο δεσμευτικών κανόνων δικαίου προς τους κοινωνούς του (πολίτες και κράτος) και οπλίζεται με ανώτερη τυπική ισχύ από τους κανόνες που θεσπίζονται με νόμους ή με κανονιστικές διοικητικές πράξεις.
Οι κανόνες δικαίου υποδεέστερης τυπικής ισχύος οφείλουν να ακολουθούν και να σέβονται πλήρως τις ρυθμίσεις του Συντάγματος: μόνο τότε διασφαλίζεται το Κράτος Δικαίου και η Δημοκρατία.